NOR : ECOC0300111S
Le Conseil de la concurrence (commission permanente),
Vu la lettre enregistrée le 23 juin 1997,
sous le numéro F 970, par laquelle la société Clips
a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l’association
Qualibat, susceptibles d’être contraires aux dispositions de l’article
L. 420-1 du code de commerce ;
Vu le livre IV du code de commerce relatif à
la liberté des prix et de la concurrence, le décret no 86-1309
du 29 décembre 1986 modifié et le décret no 2002-689
du 3 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV
du code de commerce ;
Vu la décision no 97-MC-06 du 16 juillet
1997 par laquelle le Conseil de la concurrence a rejeté la demande de mesures
conservatoires présentée par la société Clips ;
Vu la décision de la Présidente du Conseil
de la concurrence, en date du 31 juillet 2002, de faire examiner cette affaire
par le Conseil sans établissement préalable d’un rapport, en
application de l’article L. 463-3 du code de commerce ;
Vu les observations présentées par le commissaire
du Gouvernement et par l’association Qualibat, le syndicat SNFA, section
cloisons et l’association CERFF (association pour la certification des fenêtres,
façades, cloisons et huisseries) ;
Vu les autres pièces du dossier ;
La rapporteure, la rapporteure générale
adjointe, le commissaire du Gouvernement, les associations Qualibat et CERFF et
le syndicat national de la construction des fenêtres, façades et
activités associés (SNFA), section cloisons, entendus au cours de
la séance du 22 janvier 2003 ; le représentant de la société
Clips ayant été régulièrement convoqué,
Adopte la décision fondée sur les constatations (I)
et les motifs (II) ci-après exposés : I. - CONSTATATIONS
A. - Le secteur
a) Le produit 1. Les
produits concernés par la saisine sont les cloisons à structures
métalliques démontables, amovibles ou mobiles destinées,
généralement à séparer, un espace pour y créer
des bureaux.
2. Il existe en France une quarantaine d’entreprises
qui fabriquent des cloisons, environ 150 entreprises qui en fournissent,
en posent et sont titulaires de la qualification « Qualibat »
« Fourniture et pose », ainsi que de nombreux artisans poseurs. b) La
société Clips et ses clients poseurs 3. La
société Clips appartient au groupe Viking, société
anonyme, holding de dix sociétés dont quatre exercent une activité
liée à celle de la société Clips.
4. Cette dernière exerce uniquement
une activité de fabricant de cloisons, ainsi que l’a déclaré
son président : « Nous ne voulons pas être poseur,
car il s’agit d’un métier différent de celui de fabricant ».
Elle a donc choisi d’organiser sa politique commerciale en fabriquant
les cloisons qu’elle commercialise et en se constituant un réseau
d’entreprises locales autonomes pour la pose des cloisons.
5. Elle dispose, sur l’ensemble de la
France, d’un nombre important de clients « poseurs »
dont ceux qu’elle qualifie de « pilotes Clips ».
Ces derniers, lorsqu’ils justifient d’un chiffre d’affaires
réalisé avec la société Clips suffisamment conséquent,
bénéficient d’un engagement oral de cette société
qui leur assure une remise sur les prix de vente, en contrepartie de l’assurance
d’un travail de pose de qualité. c) L’association
Qualibat 6. Créée
en 1949, sous la forme d’une association, l’OPQCB (Organisme professionnel
de qualification et de certification du bâtiment), devenu Qualibat en 1994,
assure, sous le contrôle du Ministère de l’équipement,
des transports et du logement, la qualification et la classification des entreprises
du bâtiment, quelle que soit leur taille et leur activité. Dans le
cadre de la délivrance de qualifications professionnelles aux entreprises,
Qualibat exerce une mission de service public.
7. L’association est administrée
par un conseil d’administration composé de fédérations
représentatives des entreprises et de membres élus par l’assemblée
générale annuelle des membres adhérents.
8. Selon l’article 1er
de son règlement intérieur, cette association a pour objet :
« de définir les conditions
dans lesquelles sont effectuées la qualification des entreprises et l’information
sur les moyens en personnel et leur potentiel économique ;
« de définir
les conditions d’une certification professionnelle des systèmes d’assurance
de la qualité des entreprises ;
« de déterminer
les moyens utilisés pour porter ces renseignements à la connaissance
des tiers, ainsi que les modalités de délivrance des certificats ;
« de définir
les conditions de fonctionnement des sections et des bureaux de qualification
ouverts au sein des organisations professionnelles en application du protocole... ».
9. L’association Qualibat délivre
aux entreprises du secteur du bâtiment qui en font la demande un certificat
de qualification mentionnant les activités pour lesquelles elles ont été
reconnues comme étant qualifiées et la catégorie dans laquelle
elles sont classées.
10. Les qualifications relatives aux cloisons
démontables, amovibles ou mobiles, dont le référentiel est 42
« cloisons à structures métalliques », sont :
4211 : fourniture et pose de cloisons démontables ;
4212 : fabrication et pose de cloisons démontables ;
4221 : fourniture et pose de cloisons amovibles ;
4222 : fabrication et pose de cloisons amovibles ;
4231 : fourniture et pose de cloisons mobiles ;
4232 : fabrication et pose de cloisons mobiles. d) Les
organismes professionnels 11. La
CAPEB (Confédération de l’artisanat et des petites entreprises
du bâtiment) qui regroupe tous les artisans, participe aux différentes
instances de l’association Qualibat et représente les entreprises
artisanales auprès des commissions locales de celle-ci.
12. L’association CERFF (Association pour
la certification des fenêtres, façades, cloisons et huisseries) est
le seul organisme, en France, qui délivre pour les cloisons démontables
amovibles et mobiles un certificat attestant de la réussite de tests prévus
au cahier des charges élaborés par son laboratoire.
13. Le SNFA-Cloisons (Syndicat national de
la construction des fenêtres, façades et activités associées)
a pour objet de défendre les intérêts de la profession des
entreprises qualifiées en travaux de cloisonnement, valoriser la profession
en promouvant la qualification des entreprises et la qualité des produits
certifiés par le CERFF et d’aider les adhérents dans leur tâche
de chef d’entreprise.
14. Durant la période des pratiques
dénoncées, le délégué général
du SNFA-Cloisons exerçait également les fonctions de secrétaire
général du CERFF.
15. Les actions développées par
ce syndicat sont d’ordre technique et économique. Il participe aux
commissions de l’association Qualibat et procède à des actions
de communication par des publications dans la presse spécialisée.
16. L’adhésion des membres actifs
au syndicat est conditionnée par la présentation d’une qualification
Qualibat « cloisons structure métallique » en
cours de validité ainsi que d’un certificat CERFF en cours de validité.
Par ailleurs, des entreprises possédant au moins l’une des conditions
de base peuvent être admises comme membres associés, sous réserve
de l’accord des adhérents. e) La
délivrance de la qualification 17. Pour
obtenir les qualifications Qualibat 4211 et 4221 (fourniture et pose), les
entreprises doivent adresser leur candidature aux commissions locales. Pour obtenir
les qualifications 4212, 4222, 4231 et 4232, les candidats doivent présenter
une première demande à la commission nationale d’attribution
exclusivement compétente pour l’examiner. L’attribution de la
qualification est valable cinq ans. Au début de chacune de ces cinq années,
l’entreprise qualifiée doit actualiser les éléments
de son dossier et l’adresser à la commission locale qui lui fait alors
parvenir un certificat annuel de qualification.
18. Ce dossier est essentiellement composé
des déclarations du responsable de l’entreprise et complété
par un certain nombre de justificatifs parmi lesquels, notamment, des certificats
relatifs aux produits utilisés, ainsi qu’une attestation d’adhésion
à une caisse des congés payés. B. - Les
pratiques relevées
a) L’objet de la saisine 19. Dans
sa saisine, la société Clips expose que ses « clients
poseurs » qui ne possèdent que la qualification 4211
ou 4221 (fourniture et pose) se trouvent, en raison du refus opposé par
Qualibat de leur accorder la qualification « fabrication et pose »,
exclus systématiquement des consultations de marchés publics ou
privés pour lesquels la qualification 4212 et 4222 (fabrication et
pose) est requise. Elle considère que cette pratique constitue une mesure
discriminatoire empêchant l’accès de l’entreprise Clips
et ses clients poseurs, aux marchés publics ou privés. b) Les
autres pratiques relevées Dans
le cadre de l’instruction de la plainte, d’autres pratiques ont été
relevées :
Les cotisations à la Caisse des congés payés.
20. Ainsi qu’il a été indiqué
au point 18, le dossier de première demande de qualification Qualibat
impose la présentation, par l’entreprise candidate, d’une attestation
d’inscription à une caisse de congés payés.
21. Entendu dans le cadre de l’enquête,
le président du conseil d’administration de la société
Hoyez a indiqué, le 29 septembre 1998, avoir été
mis dans l’obligation, pour obtenir la qualification « fourniture
et pose », de cotiser à la Caisse des congés payés
du bâtiment, alors qu’auparavant sa société n’y
était pas affiliée ; il a évalué cette dépense
supplémentaire à 5,25 % des salaires bruts annuels de l’ensemble
des salariés adhérents.
L’exigence du certificat CERFF.
22. Les certificats exigés pour obtenir
la qualification 4212 « fabrication et pose des cloisons démontables »,
4222 « fabrication et pose de cloisons amovibles »,
4232 « fabrication et pose de cloisons mobiles »
doivent attester de la démontabilité, de la résistance
au feu et de l’insonorisation des cloisons ; ils doivent être
établis par un laboratoire agréé, « (...)
par exemple le CERFF ».
23. Les certificats exigés pour l’obtention
de la qualification 4231 « Fourniture et pose de cloisons mobiles »,
doivent attester de la mobilité et, éventuellement, de la résistance
au feu et de l’insonorisation, ils doivent être établis par
un laboratoire agréé « (...) par exemple le
CERFF (...) ».
24. Il ressort des éléments du
dossier que le motif de refus d’octroi de la qualification le plus souvent
invoqué par la commission d’attribution est l’absence ou la péremption
des certificats délivrés par le CERFF.
25. Or, il apparaît que le seul laboratoire
agréé pour le contrôle des cloisons démontables, amovibles
et mobiles est celui du CERFF. Par ailleurs, pour en obtenir un certificat, les
entreprises doivent adhérer à cet organisme, moyennant une cotisation
annuelle s’élevant, en 1998, à 950 F ; de plus, celui-ci
facture des frais administratifs tant pour l’ouverture d’un nouveau
dossier que pour un renouvellement, d’environ 1 000 F, auxquels
s’ajoutent des frais variables inhérents à l’analyse demandée.
26. Le cahier des charges du CERFF précise :
« (Le certificat CERFF) ne doit pas être confondu avec une
qualification Qualibat qui indique la capacité d’une entreprise à
fabriquer, à mettre en œuvre des cloisons démontables ou amovibles ».
Les actions de promotion du SNFA-Cloisons
27. Le SNFA-Cloisons, dont une des missions
est de « valoriser la profession en promouvant la qualification
des entreprises et la qualité des produits certifiés CERFF »,
accomplit cette mission au moyen de communications dans la presse spécialisée.
28. En association avec le CERFF, le SNFA a
publié dans le magazine « Intérieur systèmes »
de juin 1998, ainsi que dans « Le Moniteur de l’Architecture »
d’avril 1998, une publicité commune comportant le texte suivant :
« Des concepteurs-fabricants-poseurs du
syndicat national professionnel SNFA-Cloisons (cf. liste) s’engagent à
fournir aux prescripteurs et maîtres d’ouvrage, sur simple imposition
au CCTP, des cloisons mobiles, amovibles ou démontables bénéficiant
du label CERFF ». A la suite de ce texte figurent le logo du SNFA,
ainsi que les initiales du CERFF, puis la liste d’un certain nombre d’entreprises
adhérentes du syndicat. C. - Les
griefs notifiés 29. Au
vu des éléments ci-dessus relevés, les griefs suivants ont
été notifiés :
A l’association Qualibat, d’avoir « restreint
l’accès à la qualification en exigeant des entreprises candidates :
la production d’une attestation de cotisation
à la Caisse des congés payés du bâtiment, coûteuse
pour les entreprises et non indispensable à l’objectif de qualité
visé ;
de certificats CERFF qui concernent la qualité
des produits et non la compétence de l’entreprise qui est l’objectif
de Qualibat.
Cette pratique, ayant un objet et eu ou pu avoir un
effet anticoncurrentiel, est contraire aux dispositions de l’article L. 420-1
du code de commerce » ;
Au SNFA-Cloisons et à l’association CERFF
d’avoir « mis en œuvre une entente ayant un objet et un effet
anticoncurrentiels en faisant la promotion des entreprises titulaires de certificats
CERFF, de façon discriminatoire, limitant ainsi l’accès au
marché des entreprises non affiliées au SNFA-Cloisons, non citées
dans les publicités ». II. - SUR
LA BASE DES CONSTATATIONS
QUI PRÉCÈDENT 30. Ainsi
qu’il résulte d’une jurisprudence constante et, notamment, d’une
décision no 00-D-84 rendue par le Conseil de la concurrence
le 8 février 2001, les qualifications professionnelles sont,
dans certains cas, une condition d’accès au marché et, dans
d’autres cas, un élément facilitant cet accès ;
en conséquence, pour qu’un système « (...)
d’identification professionnelle soit acceptable au regard des règles
de concurrence, les critères fixés doivent être clairs et
objectifs et de nature à garantir la compétence des professionnels
sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à
cette garantie (...) ».
31. Il convient donc, au regard des principes
ainsi rappelés, d’examiner si la production d’une attestation
de cotisation à une caisse des congés payés, ainsi que des
certificats exigés pour obtenir la qualification délivrée
par l’association Qualibat sont objectivement de nature à garantir
la compétence des entreprises qui la demandent, sans aller au-delà
de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie.
En
ce qui concerne l’exigence de l’attestation de cotisation à la
Caisse de congés payés :
32. Le Conseil a déjà estimé,
notamment, dans sa décision no 00-D-84 précitée,
que l’exigence de la production d’attestations telle que celle du versement
des cotisations à une caisse de congés payés, permet de garantir
que l’entreprise candidate à une qualification est en règle
au regard de ses obligations légales et réglementaires. Il a, toutefois,
considéré qu’une telle exigence pouvait avoir pour effet d’exclure
de la qualification les entreprises qui n’opèrent pas en France et
ne cotisent donc pas à une caisse de congés payés.
33. L’association Qualibat expose que
l’article L. 223-16 du code du travail a mis en place un régime
spécifique au bâtiment et aux travaux publics, qui rend obligatoire
l’affiliation des salariés de ce secteur à une caisse de congés
payés et que l’article D-732-1 du code du travail définit les
activités relevant de cette obligation, parmi lesquelles celles des entreprises
de pose de menuiseries métalliques, d’agencement et installation de
magasins, boutiques, bureaux. Elle fait valoir qu’il résulte de ces
dispositions que les entreprises de fabrication et pose de cloisons à structures
métalliques doivent obligatoirement être affiliées à
une caisse de congés payés compétente. Elle souligne, enfin,
que cette attestation est le seul document lui permettant de s’assurer que
les entreprises candidates à la qualification « fabrication
et pose » ou « fourniture et pose » disposent
bien du personnel nécessaire à la pose, le personnel de fabrication
relevant d’un autre régime.
34. Par ailleurs, le commissaire du Gouvernement
fait observer que le règlement de l’association Qualibat ne prévoit
pas l’affiliation à une caisse de congés payés spécifique
et que c’est à tort que l’entreprise Hoyez a indiqué qu’elle
s’était trouvée dans l’obligation de cotiser à
la Caisse des congés payés du bâtiment pour obtenir un certificat
de qualification de « fabricant-poseur ».
35. En ce qui concerne la situation des entreprises
étrangères candidates à la qualification Qualibat, l’association
a expliqué, lors de la séance, qu’elle procède par équivalence
selon les régimes propres à chaque nationalité et que l’exigence
de l’attestation susvisée, à laquelle une équivalence
peut donc se substituer, n’a jamais constitué un obstacle à
l’attribution de la qualification à une entreprise étrangère.
36. Dans ces conditions, l’obligation
de produire une attestation de cotisation à une caisse de congés
payés pour pouvoir obtenir la qualification Qualibat n’est, compte
tenu des précisions fournies par Qualibat, pas de nature à constituer
un obstacle au libre jeu de la concurrence sur le marché. En conséquence,
il n’est pas démontré que l’exigence de cette attestation
constitue une pratique prohibée par les dispositions de l’article
L. 420-1 du code de commerce.
En
ce qui concerne le certificat « CERFF » :
37. Il a été également
fait grief à l’association Qualibat de conditionner l’octroi
de la qualification d’une entreprise « fabrication et pose »
à la présentation d’un certificat délivré par
le CERFF attestant des caractéristiques et des qualités de ses produits,
ce qui outrepasserait l’objectif défini par l’article 1er
de son règlement intérieur comme étant celui d’estimer
la compétence technique d’une entreprise et ses moyens, et non de
juger de la qualité de ses produits.
38. L’association Qualibat oppose, à
cet égard, que le CERFF n’est pas le seul laboratoire agréé
par l’association pour l’ensemble de son activité de qualification,
mais qu’à ce jour il est l’unique laboratoire à procéder
à des recherches concernant les cloisons à structure métallique
et que si la nomenclature des pièces à fournir pour constituer le
dossier de candidature à la qualification prévoit la production
de certificats établis par un laboratoire agréé et mentionne
le CERFF, c’est uniquement à titre d’exemple.
39. Elle indique en outre, d’une part,
que la cotisation annuelle et les frais administratifs facturés par le
CERFF aux entreprises qui demandent la délivrance d’un certificat
sont très modestes et ne peuvent pas constituer une entrave à l’accès
à la qualification des petites et moyennes entreprises et, d’autre
part, que la prise en compte de la conformité des produits au regard de
l’insonorisation ou de la résistance au feu, par exemple, lors de
la délivrance de la qualification « Qualibat », est
conforme à sa mission de recherche de l’amélioration de la
qualité dans le « bâtiment », puisqu’elle
permet aux entreprises de choisir, en toute sécurité, les produits
qu’elles utilisent.
40. De même, le commissaire du Gouvernement
fait observer que la qualification délivrée par Qualibat ne saurait,
dans un souci d’efficacité, se limiter à l’appréciation
des seules prestations de service mais doit également prendre en compte
la qualité des produits utilisés.
41. La liste des pièces à fournir
incluse dans le dossier de candidature relatif à chacune des qualifications
(4212, 4222, 4231, 4232) comporte la formule suivante :
« (...) Fournir les certificats de
démontabilité (...) » ou selon l’attestation
demandée « (...) de mobilité (...) »,
« (...) et éventuellement de résistance au feu
et d’insonorisation établis au nom de l’entreprise, par un laboratoire
agréé, par exemple le CERFF ».
42. Il est ainsi confirmé que cet organisme,
seul à l’heure actuelle à pouvoir effectuer les tests de nature
à certifier la qualité et la sécurité des produits,
n’est mentionné par l’association Qualibat qu’à titre
indicatif.
43. Par ailleurs, le fait pour un organisme
certificateur de la compétence des entreprises du bâtiment de vérifier
la qualité des produits utilisés par l’entreprise candidate
à la certification n’apparaît pas excéder les limites
de ce qui est nécessaire à l’accomplissement de sa mission.
44. Il résulte donc de ce qui précède
que la liste des pièces à fournir pour obtenir les qualifications
Qualibat (4212, 4222, 4231, 4232), telle qu’elle est libellée, ne
constitue pas une pratique prohibée par l’article L. 420-1 du
code de commerce.
En
ce qui concerne les actions publicitaires du SNFA section cloisons :
45. Il résulte d’une jurisprudence
constante, notamment, d’un arrêt de la cour d’appel de Paris en
date du 9 janvier 2002, SEEE, que pour qu’une pratique d’entente
anticoncurrentielle puisse être qualifiée au regard de l’article
L. 420-1 du code de commerce, il est nécessaire que « (...)
les entreprises aient librement et volontairement participé à
une action concertée en sachant qu’elle avait pour objet ou pouvait
avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de
la concurrence ». Par ailleurs, ainsi que l’a précisé
le Conseil dans une décision no 96-D-01 du 9 janvier 1996,
« s’il est loisible à un groupement professionnel d’aider
ses membres dans la gestion de leurs entreprises, l’aide ainsi apportée
ne doit pas exercer d’influence directe ou indirecte sur le libre jeu de
la concurrence à l’intérieur de la profession ».
46. Les parties ont fait valoir que l’annonce
au sujet de laquelle un grief leur a été notifié avait eu
pour unique objet de promouvoir la certification CERFF et qu’elle indique
expressément que les entreprises citées ne sont pas les seules à
détenir le certificat CERFF.
47. S’il est regrettable qu’un organisme
certificateur permette à un syndicat professionnel de publier un document
susceptible de créer dans l’esprit du public une certaine confusion
entre lui-même et ce syndicat, cette circonstance est, toutefois, à
elle seule et à défaut d’autres éléments, insuffisante
pour établir que le CERFF et le SNFA se seraient livrés à
une concertation ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu
de la concurrence, alors que cette communication, effectuée en avril et
juin 1998, n’a pas été renouvelée. Le Conseil note également
qu’il a été mis fin au cumul de fonctions qui existait antérieurement
entre le secrétaire général du CERFF et le délégué
général du SNFA-Cloisons.
48. Il résulte des éléments
qui précèdent qu’il n’est pas démontré que
le SNFA, section cloisons, et le CERFF aient mis en œuvre une pratique
prohibée par les dispositions de l’article L. 420-1 du code de
commerce, Décide :
Article unique. - Il n’est
pas établi que l’association Qualibat, l’association CERFF et
le syndicat SNFA-Cloisons ont enfreint les dispositions de l’article L. 420-1
du code de commerce.
Délibéré, sur le rapport de Mme Bleys,
par Mme Hagelsteen, présidente, M. Nasse, vice-président,
et M. Robin, membre, en remplacement de Mme Pasturel, vice-présidente
empêchée.
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Pour la secrétaire de séance,
Thierry Poncelet
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La présidente,
Marie-Dominique Hagelsteen
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