NOR : ECOC0300086S
Le Conseil de la concurrence (section IV),
Vu la lettre enregistrée le 29 octobre 2002,
sous les numéros 02/0094 F et 02/0095 M, par laquelle la société
Cegetel a saisi le Conseil de la concurrence de certaines pratiques de la société
France Télécom qu’elle estime anticoncurrentielles et a demandé,
en outre, le prononcé de mesures conservatoires ;
Vu le livre IV du code de commerce relatif à la
liberté des prix et de la concurrence et le décret no 2002-689
du 30 avril 2002, fixant ses conditions d’application.
Vu l’avis no 2003-64 adopté
par l’Autorité de régulation des télécommunications
le 14 janvier 2003, à la demande du Conseil ;
Vu les observations présentées par les sociétés
Cegetel, France Télécom et par le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ;
La rapporteure, la rapporteure générale
adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés
Cegetel et France Télécom entendus lors de la séance du 5 février 2003 : I. - LA
SAISINE 1. Par lettre du 29 octobre 2002,
la société Cegetel a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques
mises en œuvre par la société France Télécom,
qu’elle estime prohibées par les dispositions des articles L. 420-1
et L. 420-2 du code de commerce et qui concernent le secteur des services
téléphoniques spéciaux de libre appel (« numéros
verts » de France Télécom) et à coûts partagés
(« numéros azur » et « numéros
indigo » de France Télécom). Elle a assorti cette saisine
d’une demande de mesures conservatoires.
2. Les services spéciaux de téléphonie
consistent à offrir aux entreprises, administrations et associations, la
possibilité d’établir une communication : soit gratuite
pour l’appelant (services dits numéros « libre appel »,
apparus en 1984), soit facturée à l’appelant à un taux
qui est indépendant de sa localisation géographique (services dits
numéros « à coûts partagés »,
lancés en 1989 et 1996), soit à un taux uniforme et surtaxé
pour permettre une rémunération du prestataire qui veut fournir
des services à valeur ajoutée (il s’agit des services dits
numéros « à revenus partagés »,
qui ne sont pas compris dans le champ de la plainte).
3. Ces services ont été ouverts à
la concurrence à compter du 1er janvier 1998.
Jusqu’à cette date, l’opérateur historique, France Télécom,
bénéficiait d’un monopole sur ce secteur.
4. L’intensité de la concurrence dans le secteur
des services de communication téléphonique et plus encore dans celui
des services spéciaux s’est trouvée fortement accrue par la
mise en place de la portabilité des numéros qui se définit,
selon l’ART, comme « la possibilité offerte à
un abonné d’un opérateur de télécommunications
de changer d’opérateur tout en conservant son numéro ».
Aux termes des directives 98/61 CE du 24 septembre 1998 et 2002/22 CE
du 7 mars 2002 concernant le service universel, le principe de portabilité
constitue une obligation réglementaire communautaire. Conformément
à l’article D. 99-16 du code des postes et télécommunications,
il s’agit également d’une obligation nationale pesant sur l’ensemble
des opérateurs ; de sorte que, comme le précise l’ART,
« Le portage du numéro doit pouvoir s’exercer librement,
quels que soient les opérateurs de “départ” et d’“arrivée” ».
5. Toutefois, si l’article L. 34-10 du code
des postes et télécommunications prévoyait la mise en œuvre
de la portabilité à partir du 1er janvier 1998,
celle-ci n’est devenue effective qu’en juillet 2001 pour les numéros
libre appel et depuis avril-mai 2002 pour les numéros à coûts
partagés.
6. Dans sa plainte, la société Cegetel dénonce
la pratique de la société France Télécom consistant
à réserver à son seul profit l’usage des dénominations
« numéro vert », « numéro azur »
et « numéro indigo » sous couvert du droit
des marques. La plaignante considère que cette pratique constitue un détournement
de la finalité essentielle de la protection accordée par ce droit.
Elle ajoute que France Télécom imposerait à ses clients,
à la faveur de son monopole, l’utilisation des dénominations
susvisées afin de les transformer en un « standard de communication »
dans des conditions aboutissant à une appropriation des numéros
de téléphone concernés et qu’elle se refuserait à
toute démarche de nature à atténuer ces effets restrictifs
de concurrence, renforçant au contraire les clauses de son contrat « Numéro
Accueil » et usant de la menace judiciaire afin de décourager
toute contestation.
7. La société France Télécom
a conclu, le 21 janvier 2003, à l’irrecevabilité,
en tout état de cause, de la saisine de la société Cegetel
ainsi qu’au rejet de la demande de mesures provisoires.
8. Le 27 janvier 2003, France Télécom
a versé au dossier une pièce complémentaire portant le no 20.
De son côté, Cegetel a produit, le 31 janvier 2003, des
pièces supplémentaires numérotées 25 à 41 ainsi
que des observations complémentaires en réponse au mémoire
de France Télécom du 21 janvier 2003. Eu égard
à leur tardiveté, les productions des 27 et 31 janvier n’ont
pu être soumises au débat contradictoire et doivent, en conséquence,
être écartées de la procédure. a) Sur
le marché concerné 9.
Il n’est pas exclu, en l’état du dossier, qu’il soit possible
de retenir un marché pertinent des numéros dits « de
services spéciaux » de télécommunications,
comprenant deux segmentations, d’une part, les numéros « vert
et azur », d’autre part, les numéros « indigo »,
et correspondant à une prestation supplémentaire au service
téléphonique de base commercialisée, sous la forme de services
de communication téléphonique à moindre coût, auprès
d’une clientèle professionnelle qui les utilise dans le cadre de son
activité professionnelle.
10. Du point de vue de la demande, pour les usagers, entendus
comme les clients contractant avec les opérateurs, les services spéciaux
proposent essentiellement un moyen de communication directe avec le public (service
d’information ou service commercial). Pour les opérateurs, ces services
représentent surtout un potentiel important de trafic.
11. Pour offrir au public ce type de prestations, les
opérateurs règlent simplement le coût d’installation
des équipements nécessaires à l’acheminement et au traitement
des communications. L’opérateur nouvel entrant facture l’appelé
pour les frais d’accès au service, l’abonnement mensuel, les
services optionnels et éventuellement pour une partie du prix des communications. b) Sur
la position de France Télécom 12.
Aux termes de son avis, l’ART considère que : « France
Télécom détient encore fin 2001 plus de 85 % des numéros
libre appel et 80 % des numéros à coûts partagés ».
13. Par ailleurs, la position de France Télécom
est confortée par le fait que cet opérateur historique a bénéficié
d’un monopole sur le marché en cause de 1984 à 1998 et dispose
d’un portefeuille de marques qui lui a été cédé
par l’Etat.
14. Il doit, enfin, être relevé que les grandes
entreprises sont, dans leur grande majorité, clientes de France Télécom,
alors que, selon les opérateurs alternatifs, il s’agit d’une
clientèle extrêmement difficile à capter, ce qui confère
à France Télécom un avantage décisif, et ce d’autant
que les clients français font preuve, en règle générale,
de peu de mobilité.
15. Il résulte de ce qui précède
qu’il n’est pas exclu que France Télécom dispose d’une
position dominante sur le marché des services spéciaux de libre
appel et à coûts partagés. c) Sur
la qualification possible de pratiques anticoncurrentielles 16.
L’offre de services spéciaux de la société France Télécom
fait l’objet du contrat « Numéros Accueil »
et plus particulièrement de « conditions spécifiques »
dont certaines clauses ont été introduites à la fin de
l’année 2000, soit quelques mois avant la mise en place prévue
de la portabilité.
17. En premier lieu, ce contrat a pour objet l’attribution
d’un numéro d’appel spécifique, de sorte que l’utilisation
des marques de France Télécom, qui accompagne cette attribution,
n’en est que l’accessoire. La prestation consistant dans la fourniture
d’un numéro spécial n’est pas couverte par le droit des
marques, conformément à l’article L. 34-10 du code des
postes et télécommunications qui dispose que : « Les
numéros (...) ne peuvent pas être protégés par un droit
de propriété industrielle ou intellectuelle ».
18. En deuxième lieu, s’agissant des conditions
d’utilisation des marques de France Télécom, il est précisé,
à l’article 3.3 des conditions spécifiques du contrat
« Numéros Accueil », que : « France
Télécom autorise le client, dans le cadre de toute opération
de communication, à utiliser les marques comme suit : soit la marque
dénominative NUMERO VERT, NUMERO AZUR ou NUMERO INDIGO seule, suivie du
numéro et sans emprunt quelconque d’une des composantes graphiques
des marques ; soit l’une des marques graphiques NUMERO VERT, NUMERO
AZUR ou NUMERO INDIGO ; le client s’engage alors à respecter
la charte graphique figurant dans la documentation qui lui est fournie ».
Aux termes de ces dispositions, le client bénéficie donc, au
choix, d’une licence de la marque dénominative (c’est-à-dire
la désignation) ou d’une licence de la marque graphique et dénominative
à la condition, en ce cas, de respecter une charte graphique. L’utilisation
de cette charte, annexée au contrat de France Télécom, rend,
par ailleurs, indissociables les marques déposées et les numéros
téléphoniques attribués.
19. En troisième lieu, l’article 3.3
du contrat prévoit que : « L’expiration ou la résiliation
du contrat met fin aux droits d’utilisation des marques dont bénéficie
le client ». Cette perte du droit d’usage des marques de France
Télécom fait également l’objet d’une stipulation
expresse, en cas de portage du numéro accueil, à l’article 14.4.2
ainsi que dans les mandats annexés aux conventions d’interconnexion
de France Télécom.
20. La clause précitée signifie que toute
résiliation du contrat a pour conséquence la perte automatique et
immédiate de l’autorisation d’utiliser les marques de France
Télécom. Selon l’avis de l’ART, l’immédiateté
de cette perte peut engendrer un coût tel, pour le client de France Télécom,
qu’il réduit sensiblement le passage à la concurrence et empêche
l’application de la portabilité.
21. Des éléments recueillis auprès
d’un opérateur alternatif font ainsi apparaître que la communauté
urbaine de Bordeaux aurait été obligée de détruire
des milliers de prospectus et de refaire des affiches sur lesquelles figurait
un numéro de l’opérateur Prosodie avec le sigle « numéro
vert » et que le groupe Casino aurait dû s’engager à
faire disparaître dans les six mois les marques de France Télécom
présentes sur ses produits. Le groupe Volkswagen aurait suspendu son changement
d’opérateur en raison des conséquences d’un tel changement
sur l’utilisation, dans sa communication, de la mention « numéro
vert ».
22. Pour justifier les pratiques qui lui sont reprochées,
France Télécom invoque les droits d’exploitation et de protection
des marques qui lui appartiennent et conteste avoir érigé des barrières
à l’entrée sur le marché.
23. Concernant le droit des marques, il convient cependant
de rappeler que les règles qui le gouvernent ne font pas obstacle à
l’application du droit de la concurrence. S’agissant de concilier le
principe de libre circulation communautaire avec les droits de marque nationaux,
la notion d’« objet spécifique », développée
par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes,
permet de préciser ce qui peut relever du statut légal d’un
droit de propriété industrielle d’un Etat membre sans heurter
le principe de libre circulation. L’objet spécifique s’entend
ainsi dans le sens où la fonction essentielle de la marque doit consister
à garantir aux consommateurs l’identité d’origine du produit
en leur permettant de distinguer, sans confusion possible, ce produit de celui
qui a une autre provenance [CJCE, 119/75 du 22 juin 1976 Terrapin et
CJCE, 102/77 du 23 mai 1978 Hoffman-Laroche].
24. La Commission a, en outre, souligné, dans une
décision du 21 décembre 1988, qu’un droit de propriété
industrielle peut être l’outil d’un abus caractérisé
lorsque l’usage qui en est fait se situe en dehors du champ de l’objet
spécifique de ce droit [Décision 89/205 de la Commission, 21 décembre 1988,
aff. Magill].
25. Enfin, le Conseil de la concurrence, faisant application
des principes énoncés dans les arrêts Continental-Can et Hoffman-Laroche
rendus par la CJCE en 1973 et 1979, a rappelé que la notion d’exploitation
abusive vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui
sont de nature à influencer la structure d’un marché où,
à la suite précisément de la présence de l’entreprise
en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, et
qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents
de ceux qui gouvernent une compétition normale, au développement
de cette concurrence [Décision 02-MC-05].
26. S’agissant de l’existence de barrières
à l’entrée sur le marché qui résulteraient des
pratiques en cause, France Télécom fait valoir que, de 1998 à
2002, la part acquise par ses concurrents sur le marché des services spéciaux
de libre appel et à coûts partagés serait de 20 % et
qu’à la fin de l’année 2002 elle aurait enregistré
une perte de 33 millions de minutes de trafic (correspondant à 378 résiliations
de contrats avec portage de numéro).
27. Cependant, la part de marché de 20 % à
laquelle il est ainsi fait référence comprend les transferts de
clientèle vers les opérateurs alternatifs, mais aussi l’acquisition,
par ceux-ci, de nouveaux clients. En outre, la perte annoncée de 33 millions
de minutes de trafic, rapprochée du montant du trafic total de 2 825 millions
de minutes que France Télécom a assuré au titre de ses services
de libre appel et à coûts partagés en 2001, c’est-à-dire
au cours de l’année précédant la perte alléguée,
représente moins de 1,2 % du trafic total généré
au profit de France Télécom.
28. Par ailleurs, il ne peut être exclu que les
pratiques dénoncées soient de nature à faire renoncer certains
opérateurs à proposer des services spéciaux, eu égard
aux difficultés qui accompagnent la résiliation des relations contractuelles
entre France Télécom et sa clientèle.
29. Il résulte de ce qui précède
qu’en l’état actuel de la procédure, et sous réserve
de l’instruction au fond, il ne peut être exclu que les pratiques de
France Télécom, telles que décrites ci-dessus, puissent avoir
pour objet et/ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence à l’égard
des opérateurs alternatifs et de faire obstacle à l’ouverture
à la concurrence du marché des services spéciaux qui, en
raison de la mise en place effective récente de la portabilité,
devrait connaître une impulsion significative. II. - LES
DEMANDES DE MESURES CONSERVATOIRES 30.
Aux termes de l’article L. 464-1 du code de commerce, les mesures conservatoires
« ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée
porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale,
à celle du secteur intéressé, à l’intérêt
des consommateurs ou à l’entreprise plaignante ». Les
mesures susceptibles d’être prises à ce titre « doivent
rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour
faire face à l’urgence ».
31. A l’appui de sa demande, la société
Cegetel expose qu’elle se trouve privée de l’accès
à des marchés représentant 27 104 numéros
verts et 20 122 numéros à coûts partagés
pour 5 877 000 000 minutes de communications correspondant
à une valeur de 420 000 000 d’euros pour la seule année 2001,
marché de surcroît en plein essor. Elle ajoute que les pratiques
de France Télécom lui portent un préjudice grave et immédiat
en ce qu’elles ont pour objet et, en tout cas, pour effet de maintenir artificiellement
des barrières à l’entrée sur un secteur ouvert à
la concurrence depuis plusieurs années.
La société Cegetel demande, en conséquence,
au Conseil, sur le fondement de l’article L. 464-1 du code de commerce :
en premier lieu, d’enjoindre à
la société France Télécom de permettre à toute
personne physique ou morale cliente de France Télécom de pouvoir,
lorsqu’elle passe à la concurrence, sans trouble continuer à
utiliser tous stocks de brochures, produits, marchandises sur lesquels figure
l’une ou l’autre des dénominations, et ce quel que soit son support,
quelle qu’en soit la nature (conditionnement de produits, plaquettes publicitaires,
flotte de véhicules, affiches, œuvres audiovisuelles ou sonores...)
jusqu’à leur épuisement ou leur renouvellement ;
en deuxième lieu, d’enjoindre
à la société France Télécom de cesser de conditionner
l’octroi d’un droit d’usage sur les dénominations à
la fourniture de ses services spéciaux et, en conséquence, lui enjoindre
d’établir dorénavant deux offres séparées pour
la fourniture de services spéciaux et l’utilisation des dénominations,
dans un délai d’un mois courant à compter de la décision
du Conseil, dans des conditions transparentes, non discriminatoires et objectives.
En particulier, les conditions proposées par France Télécom
ne devront pas être distinctes selon que la personne physique ou morale
demanderesse du droit d’usage est ou non cliente de France Télécom
pour ses services spéciaux ;
en troisième lieu, de dire, en conséquence,
que les contrats « Numéros Accueil » en cours
devront être mis en conformité avec la présente injonction
dans un délai de trois mois courant à compter du prononcé
de la décision.
32. Ainsi que le relève l’ART,
« la mise en place de la portabilité depuis juillet 2001
dans des conditions satisfaisantes pour les numéros libre appel et janvier
2002 pour les numéros à coûts partagés devrait se traduire
par une augmentation du degré de concurrence sur ce segment de marché
en pleine croissance et générateur de forts revenus pour les opérateurs ».
Ces dates représentent donc un moment important dans le processus d’ouverture
du marché des services spéciaux à la concurrence.
33. Une telle situation implique, notamment,
que l’opérateur dominant, qui occupe plus de 80 % du marché,
n’adopte pas des comportements de nature à faire obstacle à
l’ouverture du marché et à la concurrence par les mérites
qui doit s’y dérouler.
34. Dans ce contexte, il y a lieu, en outre,
de tenir compte de la mise en œuvre très récente de la portabilité
pour les numéros à coûts partagés, qui est intervenue
en avril-mai 2002.
35. Dans de telles circonstances, des pratiques
susceptibles de ralentir l’ouverture à la concurrence du marché
des services spéciaux de libre appel et à coûts partagés
non seulement faussent le jeu de la concurrence entre les opérateurs alternatifs,
mais portent une atteinte grave et immédiate au secteur concerné,
aux entreprises victimes des pratiques et aux consommateurs.
36. Dans les observations qu’elle a déposées
le 21 janvier 2003, la société France Télécom
indique que la clause résolutoire prévue aux articles 3.3 et
14.4.2 des conditions spécifiques « Numéro Accueil »
« n’a ni pour objet ni pour effet de priver les clients des services
libre appel et à coûts partagés de France Télécom,
lorsqu’ils décident de mettre en œuvre la portabilité
de leur numéro au profit d’un opérateur concurrent et résilient
leur contrat à cet effet, du droit d’utilisation des marques de France
Télécom qu’ils ont acquis sur les supports utilisés
ou fabriqués pendant la période d’exécution du contrat
et qui seraient toujours dans le commerce au moment de la résiliation »
et demande au Conseil d’en prendre acte dans sa décision.
37. L’interprétation ainsi avancée
est, cependant, contredite par l’échange de correspondances qui a
eu lieu entre Cegetel et France Télécom en novembre et décembre
2001. A la société Cegetel qui lui demandait « de
bien vouloir lui confirmer la non-application (de la clause résolutoire)
afin que (les clients de France Télécom) ayant choisi
l’offre Cegetel (via la portabilité) ne se retrouvent pas dans
l’obligation de renouveler immédiatement l’ensemble de leurs
supports de communication », France Télécom a répondu
qu’elle ne pouvait accéder à une telle demande et qu’il
appartenait à la société Cegetel « de prévenir
(ses) clients de la nécessité de modifier dans les temps leur politique
de communication » [pièces 14-1 et 14-2 de la société
Cegetel].
38. Par lettre en date du 20 septembre 2002,
France Télécom a confirmé sa position dans les termes suivants :
« Afin d’éviter ce type de contentieux, nous vous demandons
d’informer vos opérationnels de préciser à leur clientèle
de ne pas utiliser les marques de la société France Télécom
en leur rappelant qu’un tel usage de nos marques sans notre autorisation
constitue une contrefaçon » [pièce 14-3 de la société
Cegetel].
39. Les lectures contradictoires qui ont ainsi
successivement été données par France Télécom
des dispositions contractuelles en cause sont de nature à causer un trouble
grave et immédiat aux entreprises du secteur, en raison de l’incertitude
qu’elles font peser sur les conséquences d’un changement d’opérateur
avec conservation du numéro antérieurement attribué.
40. Lors de la séance, France Télécom,
reprenant l’interprétation de la clause de perte du droit d’utilisation
de ses marques développée dans ses observations écrites,
a offert de procéder à la modification de ses contrats en y introduisant
les précisions propres à en rendre la lecture conforme à
cette interprétation.
41. Cependant, la distinction qui, de convention
expresse, serait ainsi établie entre les « supports utilisés
ou fabriqués pendant la période d’exécution du contrat
et qui seraient toujours dans le commerce au moment de la résiliation »,
lesquels échapperaient à la perte du droit d’utiliser les
marques de France Télécom en cas de portage du numéro au
profit d’un opérateur concurrent, et les autres supports, est porteuse
de difficultés pratiques et de futures contestations qui en rendent la
mise en œuvre problématique.
42. En outre, et surtout, la politique de communication
des entreprises utilisatrices de numéros spécifiques ne saurait,
pour d’évidentes raisons de cohérence et d’efficacité,
raisonnablement s’accommoder d’une coexistence entre supports antérieurs
à la date de résiliation de l’abonnement contracté auprès
de la société France Télécom, qui continueraient de
mentionner les marques de cette dernière, et supports postérieurs
à cette date, qui ne porteraient plus lesdites marques.
43. Il y a donc lieu, dans l’attente de
la décision du Conseil sur la saisine, d’enjoindre à France
Télécom de suspendre l’application de la clause de perte du
droit d’utilisation des marques en cause, dans les termes et suivant les
modalités prévus au dispositif ci-dessous et d’en informer,
par courrier, dans un délai de deux mois à compter de la notification
de la présente décision, tous les clients susceptibles de bénéficier
de cette suspension, en joignant en annexe une copie de la décision
du Conseil.
44. Il n’y a pas lieu, en revanche, d’accueillir
la demande de la société Cegetel tendant à ce qu’il
soit enjoint à France Télécom, d’une part, de cesser
de conditionner l’octroi d’un droit d’usage sur les dénominations
en cause à la fourniture de ses services spéciaux, d’autre
part, d’établir deux offres séparées pour la fourniture
de services spéciaux et l’utilisation des dénominations, s’agissant
de dispositions de fond qui excèdent le cadre des mesures conservatoires, Décide :
Art. 1er. - Il
est enjoint à la société France Télécom, à
compter de la notification de la présente décision et dans l’attente
d’une décision au fond, de suspendre, pour tous les contrats « Numéros
Accueil » signés à une date antérieure ou
concomitante à la date de la présente décision qui feraient
l’objet d’une résiliation avec portage du numéro spécifique
de l’abonné chez un opérateur concurrent, l’application
de la clause insérée aux articles 3.3 et 14.4.2 du contrat,
relative à la perte du droit d’utilisation des marques de France Télécom
et à laquelle se réfèrent également les mandats de
portabilité annexés aux conventions d’interconnexion de France
Télécom.
Art. 2. - Il est enjoint
à la société France Télécom d’informer,
par courrier, dans les deux mois de la notification de la présente décision,
tous ses clients titulaires de contrats « Numéros Accueil »
signés à une date antérieure ou concomitante à
celle de la présente décision de la suspension de l’application
de la clause précitée dans le cas de résiliation du contrat
avec portage du numéro spécifique de l’abonné chez un
opérateur concurrent, en joignant en annexe une copie de la décision
du Conseil. Délibéré,
sur le rapport oral de Mme Cramesnil de Laleu, par Mme Pasturel, vice-présidente,
présidant la séance, Mmes Mader-Saussaye et Perrot, MM. Gauron,
Flichy et Ripotot, membres.
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Le secrétaire de séance,
Thierry Poncelet
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La vice-présidente, présidant la séance,
Micheline Pasturel
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