Le délit d'octroi d'un avantage injustifié

Introduction

I - Les éléments constitutifs du délit d'avantage injustifié

II - Les difficultés de la sanction du délit d'avantage injustifié

 Le délit d'avantage injustifié a été créé par l'article 7, alinéa 1er, de la loi 91-3 du 3 janvier 1991 (1) relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. En vertu de ce texte, "Toute personne investie d'un mandat électif, tout représentant, administrateur ou agent des collectivités ou organismes visée à l'article 1er ou toute personne intervenant pour le compte de ceux-ci, qui aura procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés passés par les collectivités et organismes susmentionnés, sera puni d'un emprisonnement de six mois à deux ans et d'une amende de 5 000 F à 200 000 F ou de l'une de ces deux peines seulement". Les personnes et les marchés concernés par l'infraction sont ceux relevant des collectivités et organismes énumérés à l'article 1er (2) de la loi qui détermine le champ de compétence de la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés.

La loi 92-686 du 22 juillet 1992, portant réforme du code pénal, a inséré les dispositions de l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 3 janvier 1991 à l'article 432-14 du nouveau code pénal. Corrélativement l'article 296 de la loi du 16 décembre 1992, dite loi d'adaptation, relative à l'entrée en vigueur du nouveau code, a abrogé l'article 7, alinéa 1er, qui n'avait plus de raison d'exister.

Dans le même temps, le parlement qui élaborait la loi dite Bérégovoy-Sapin qui deviendra la loi 93-122 du 29 janvier 1993 (3), relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, décidait d'accroître le champ de compétence de la Mission interministérielle d'enquête et par là même celui du délit d'avantage injustifié, aux sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et surtout d'étendre le champ de compétence de l'incrimination aux conventions de délégation de service public, en modifiant pour ce faire l'article 7, alinéa 1er, de la loi du 3 janvier 1991. Une décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 du conseil constitutionnel, à qui la loi fut soumise, devait aboutir à étendre la compétence de la Mission interministérielle d'enquête et par là même l'incrimination, aux établissements publics industriels et commerciaux nationaux.

Cependant lorsque la loi du 29 janvier 1993 est entrée en application, on devait se rendre compte qu'en réalité elle complétait un texte qui venait d'être abrogé par la loi d'adaptation du nouveau code pénal, ce qui laissait sans effet les modifications prescrites. Le délit d'avantage injustifié s'est ainsi trouvé privé de l'extension de son champ de compétence qui lui avait été accordé par le législateur de 1993.

La loi 95-127 du 8 février 1995 (4), issue du groupe de travail réuni à l'initiative du Président de l'assemblée nationale et de la commission mise en place par le Premier ministre, a rétabli l'article 432-14 du nouveau code pénal dans son intégrité législative. Il est désormais rédigé comme suit : "Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 F d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public".

Le délit d'avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public, est né du mouvement législatif de moralisation de la vie économique et financière de la fin des années 1980, qui a vu le jour à la suite de ce que l'on a appelé "les affaires" (5).

Si l'histoire a montré que la création d'une infraction ou d'un système répressif a parfois été un moyen de gestion des situations de crise, il ne fait cependant aucun doute qu'en l'espèce, on n'avait que trop tardé à prendre les mesures qui s'imposaient pour préserver l'achat public et les quelques 700 milliards de francs qu'il représente (6) des convoitises qu'il ne pouvait manquer de susciter.

On ne pouvait plus longtemps encore se satisfaire de voir sanctionner les violations du code des marchés publics et les règles relatives à la dévolution des marchés, par la seule nullité de l'acte passé irrégulièrement, alors que cette mesure qui intervenait après l'exécution et le règlement de la convention s'avérait illusoire. Depuis une loi du 4 janvier 1992 et une plus récente du 4 février 1995, le législateur a considérablement amélioré les moyens d'intervention dans ce domaine (7).

La faiblesse du dispositif de protection de l'achat public et l'absence de dispositions pénales suffisamment efficaces pour avoir un effet dissuasif, ont ainsi permis de laisser se perpétuer la pratique du financement des partis politiques par les marchés, qui empoisonne tant aujourd'hui la vie publique.

La création d'une infraction nouvelle, spécifique à l'achat public, aisée à mettre en oeuvre, avec un caractère comminatoire marqué, jouant ainsi un rôle préventif contre la corruption, a été dans la logique des choses. C'est de ce contexte politique et juridique et de la loi du 3 janvier 1991 que le délit d'avantage injustifié, connu sous le nom de délit de favoritisme, est né.

Jusqu'alors seules les incriminations de corruption et d'ingérence (8) ou prise illégale d'intérêts, étaient susceptibles de sanctionner l'attribution irrégulière des marchés. Appliqué aux marchés et aux personnes publiques, le délit de corruption sanctionne le fonctionnaire ou la personne investie d'un mandat électif, qui sollicite ou accepte un avantage qui le conduit à manquer au devoir de probité attaché à l'exercice de sa mission. Peu importe que l'acte illicite qui en est l'objet ait été ou non accompli, qu'il soit juste ou injuste, peu importe même que le marché ait en définitive été accordé à l'entreprise bénéficiaire de l'intervention ou de l'abstention frauduleuse, parce qu'elle présentait l'offre la plus intéressante. Ce que le délit de corruption sanctionne, c'est un comportement fautif, non un acte ou une abstention illicite.

Le délit de prise illégale d'intérêts réprime quant à lui une incompatibilité entre celui qui a pour fonction de veiller à la régularité de la préparation de la passation et de l'exécution du marché et celui qui en est l'attributaire. Peu importe ici que l'auteur n'ait commis aucune faute dans l'exercice de sa fonction et qu'il ait fait preuve d'une parfaite impartialité, ce qui est sanctionné, c'est la confusion des genres (9).

Cet aspect objectif de l'infraction se retrouve dans le délit d'avantage injustifié. Lorsque le juge constate qu'un acte irrégulièrement passé dans les conditions de l'article 432-14 a procuré à autrui un avantage injustifié, le délit sera constitué s'il a été commis par l'une des personnes énumérées par le texte. Le délit d'avantage injustifié emprunte à l'ingérence son caractère objectif, qui en fait une infraction aisée à mettre en oeuvre et à la corruption, sa portée générale qui va lui permettre de concerner toutes les personnes susceptibles de participer aux procédures de marchés.

Les éléments constitutifs de l'infraction (I) mettent en lumière les difficultés que va rencontrer le juge pénal appelé à sanctionner le délit de l'article 432-14 du nouveau code pénal (II).

Pour que le délit d'avantage injustifié soit caractérisé, il faut que trois éléments soient réunis : la qualité de l'auteur, un avantage injustifié, une faute.

1 - La qualité de l'auteur

Les personnes susceptibles d'être poursuivies sur le fondement de l'article 432-14 du nouveau code pénal sont énumérées à cet article. Au delà de l'énumération, le texte vise toute personne, quelque soit sa fonction, publique, privée ou élective, qui a le pouvoir d'intervenir dans la passation de la convention. Le texte exige en effet que l'auteur ait commis un acte contraire aux dispositions qui garantissent le libre accès aux marchés et l'égalité des candidats à la commande publique.

Ce n'est donc pas tant la qualité de fonctionnaire ou d'agent de l'Etat ou de titulaire d'un mandat électif qui importe, que le pouvoir de la personne d'intervenir dans la procédure de marché, à quelque niveau que ce soit, actes préparatoires, publicité, mise en concurrence, analyse de la décision, choix .... Sont concernés au premier chef la personne responsable du marché ou son représentant, les membres des commissions d'appel d'offres ou des commissions de travaux, les membres des services techniques d'une collectivité, les maîtres d'oeuvre ....

Ainsi le responsable d'un bureau d'études ou un architecte qui a la maîtrise d'oeuvre d'une opération et qui à ce titre est chargé de diligenter les procédures de marchés de travaux peut être poursuivi pour délit d'avantage injustifié, bien que personne privée, s'il favorise l'un des candidats.

En revanche, le contrôleur financier qui ne fait qu'autoriser ou s'opposer à l'acte de l'administration (10), n'intervient pas dans la mise en concurrence ni dans le choix du bénéficiaire. Il ne peut être poursuivi du chef de l'incrimination. Si toutefois il visait sciemment un marché irrégulier, il pourrait l'être pour complicité si son acte permettait la consommation de l'infraction.

Pour les responsables du contrôle de légalité des actes des collectivités locales, exercé par les préfets, ils ne peuvent être retenus sur le fondement du délit, leur intervention étant postérieure à la conclusion de la convention. En effet, dans cette occurrence, le marché est exécutoire après sa notification. Le seul fait, pour l'autorité préfectorale, de ne pas l'avoir déféré devant les juridictions administratives ne peut non plus induire la complicité qui exige un acte positif, antérieur ou concomitant au délit.

Le directeur de la concurrence qui est membre des commissions d'appel d'offres avec voix consultative est par ce fait membre de l'organe décisionnel (11). Même si son rôle est purement consultatif et se limite à des observations orales ou écrites, il implique des effets juridiques. Il peut donc être concerné par l'incrimination s'il s'avère que dans ce cadre il a, par des actes positifs, tenté de favoriser l'un des candidats aux marchés. Cette hypothèse ne peut cependant que demeurer théorique, l'agent de la concurrence n'intervenant que pour rappeler les textes et les principes et relever les irrégularités commises.

Le comptable qui assiste aux réunions de la commission avec voix consultative peut formuler des avis (12). Il n'intervient pas dans la procédure de marché. Son rôle, délimité par le décret du 29 décembre 1962, est strictement budgétaire en l'état actuel des textes (13). Il en va différemment pour le contrôle de la validité de la créance prévu par les articles 12 et 13 du décret et aux termes desquels le comptable doit s'assurer notamment de la justification du service fait et de la production des pièces justificatives. Par application de l'article 37 du décret ci-dessus, le comptable suspendra le paiement du marché si des irrégularités sont constatées. Si ainsi, au vu des pièces justificatives du service fait et des factures produites, il apparaît que le marché dont le paiement est sollicité a été exécuté avant même toute procédure de mise en concurrence, ou s'il ne peut être vérifié, compte tenu des pièces produites, que le service fait correspond aux prestations facturées, le comptable ne pourra accéder à la demande de paiement. Le comptable qui paierait un marché, dont il résulte de la comparaison des différentes pièces qu'il est frauduleux, ne pourrait toutefois pas être poursuivi dans les conditions de la complicité du délit d'avantage injustifié, son acte bien que positif étant postérieur au délit.

La personne responsable ou l'autorité compétente ou son représentant qui notifie un marché intervient après les opérations de choix et de mise en concurrence. Il ne peut donc, s'il n'a pas participé personnellement à des actes antérieurs, être poursuivi au titre de l'article 432-14 pour ce seul acte. Cependant, s'il a notifié le marché irrégulier à la suite d'un accord antérieur avec les auteurs de l'infraction, il pourrait être poursuivi dans les conditions de la complicité.

Les entreprises et leurs dirigeants qui ne participent que passivement aux procédures de choix et de mise en concurrence, ne peuvent être concernées par le délit que dans l'hypothèse du recel, s'il s'avère que c'est en connaissance de cause qu'ils en ont bénéficié. Les responsables pourraient aussi être mis en cause, dans les conditions de la complicité, si par un acte positif antérieur ou concomitant au délit d'avantage injustifié, ils ont préparé, facilité ou consommé le délit, par exemple par la production d'un faux acte d'engagement.

2 - L'avantage injustifié

Au sens de l'article 432-14, procurer, ou tenter de procurer, à autrui un avantage injustifié, c'est faire bénéficier ou tenter de faire bénéficier une personne autre que soi même, d'un acte matériel, administratif ou juridique (information privilégiée, publicité réduite du marché, clause technique "sur mesure"...), constitutif d'une rupture au principe d'égalité devant la commande publique. Un avenant n'est injustifié que s'il rompt rétroactivement l'égalité entre les candidats, en accordant à une entreprise une masse de travaux supplémentaires qui, si elle avait été connue des autres participants à la consultation, aurait été susceptible de modifier leurs offres.

Il faut enfin que l'avantage injustifié ait été procuré à autrui, non à soi même. Cette seconde hypothèse serait susceptible d'être qualifiée de prise illégale d'intérêts. C'est ici que l'on voit le mieux la différence entre les deux infractions.

3 - Un acte irrégulier constitutif d'une faute

Il faut que l'avantage injustifié ait été procuré "par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés et les conventions de délégation de service public".

C'est la violation par son auteur d'une disposition du code des marchés publics, d'une loi ou d'une mesure réglementaire située en dehors du code, qui fait partie de celles qui ont été adoptées pour garantir le libre accès aux marchés et l'égalité des candidats. Il s'agit de toutes les mesures qui réglementent la préparation, la passation et l'exécution des marchés pour tout ce qui concerne les modalités qui vont conduire au choix d'un entrepreneur ou d'un fournisseur.

C'est l'acte fautif qui génère l'infraction.

Les différents manquements qui ont pu être relevés par la Mission interministérielle sur les marchés, à l'occasion de ses enquêtes, concernent pour l'essentiel des atteintes au code des marchés publics, commises à l'occasion de l'achat public.

- Le fractionnement des marchés. L'exigence de mise en concurrence et de publicité est plus ou moins importante selon l'estimation du montant du marché. Une fraude classique consiste donc à diviser le marché pour réduire ou supprimer les contraintes imposées par le code.

. Pour les travaux, fournitures et services dont le seuil estimé n'excède pas la somme de 300 000 F ttc, la commande peut être passée hors marché (articles 123 et 321 du code des marchés publics).

. Pour les travaux, fournitures et services dont le montant estimé n'excède pas la somme de 700 000 F, on peut utiliser la procédure du marché négocié qui permet à l'autorité responsable de choisir l'attributaire du marché (article 104 I 10° du code des marchés publics).

. De même, en matière de marchés de maîtrise d'oeuvre, lorsque le montant estimé n'excède pas 450 000 F, entre 450 000 F et s'il n'excède pas 900 000 F et au dessus de 900 000 F, la procédure de choix est de plus en plus contraignante selon le seuil (articles 108 bis et 314 bis du code des marchés publics).

- L'utilisation abusive de procédures qui n'exigent ni publicité, ni mise en concurrence (marchés négociés de l'article 104 II du code des marchés publics).

- L'octroi d'informations privilégiées accordées à un candidat au marché : La collectivité qui veut favoriser un candidat, lui donne une information privilégiée sur l'estimation de l'opération ou sur sa réalisation en lui communiquant son devis estimatif ou son étude préalable (articles 43 bis et 253 bis du code des marchés publics).

- Une définition floue des besoins qui permet de faire un choix arbitraire (articles 75 et 272 du code des marchés publics).

- Des "clauses techniques sur mesure" : Il s'agit d'insérer dans le cahier des charges des clauses techniques dont on sait qu'elles ne pourront être satisfaites que par une seule entreprise (articles 75 et 272 du code des marchés publics).

- Un avis d'appel public à la concurrence non conforme à l'article 38 II 2° du code des marchés publics qui doit mentionner l'objet ou les caractéristiques du marché, qui contiendrait des exigences non conformes, dans le but d'écarter des entreprises qui auraient pu sans cela concourir.

- Une publicité réduite. Une publicité dans un journal d'annonces légales local, alors que l'importance du marché aurait justifié une publicité nationale ou européenne (articles 38 III et 380 du code des marchés publics).

- La réduction des délais de réception des candidatures ou de remise des offres en cas d'appel d'offres ouvert ou restreint (articles 94, 96, 296 et 298 bis du code des marchés publics).

- L'omission d'écarter une offre non conforme à l'objet du marché pour permettre à son bénéficiaire de concourir (articles 97 bis, alinéa 7, et 299 ter, alinéa 7).

- La modification d'une offre après l'ouverture des plis pour qu'elle puisse être retenue. Erreur imaginaire ou provoquée, modification ou substitution de l'acte d'engagement par un autre (articles 97 ter et 300 du code des marchés publics).

- La composition irrégulière du jury de concours (articles 98, 108 ter, 302 et 314 ter du code des marchés publics) qui prévoit la présence de personnalités désignées en raison de leurs compétences dans la matière qui fait l'objet du concours et que l'on écarte pour pouvoir effectuer un choix d'opportunité.

- Le non respect des critères de choix. Le code des marchés publics prévoit des critères sur lesquels doivent s'effectuer le choix de l'attributaire (prix, coût d'utilisation, valeur technique, délai d'exécution, ou d'autres s'ils ont été spécifiés dans l'avis d'appel d'offres). L'utilisation d'autres critères tels que la préférence locale est irrégulière (articles 97 bis, alinéa 7, et 299 ter, alinéa 7, du code des marchés publics).

- La comparaison d'offres qui n'ont pas le même objet, en cas de variantes notamment (articles 97 ter, alinéas 3 et 4, et 300, alinéas 3 et 4, du code des marchés publics).

- La prise en compte de données non identiques (article 47 du code des marchés publics).

- Les mises au point abusives qui favorisent l'attributaire (articles 97 quater et 300 bis, alinéa 1er, du code des marchés publics).

- Les reconsultations ou déclarations d'infructuosité pour permettre à un candidat déterminé de l'emporter (articles 97 ter, alinéa 1er, et 300, alinéa 1er, du code des marchés publics).

- Des avenants qui bouleversent l'économie du marché en accordant (sans mise en concurrence) des prestations supplémentaires au titulaire du marché par simple avenant au marché initial (articles 45 bis et 255 bis du code des marchés publics).

- L'utilisation de la sous-traitance pour octroyer à une entreprise déterminée une part du marché, sans qu'elle apparaisse dans la consultation (article 2 du code des marchés publics).

- La modification du prix du marché ou de son objet pour favoriser l'entreprise attributaire, ou ne pas exiger l'exécution de certaines prestations (articles 75, 78, 272, 275, 112, 318 du code des marchés publics).

Le débat parlementaire et doctrinal a été âpre, le nouveau code pénal a réglé la question.

Les auteurs qui se sont penchés sur la nouvelle infraction se sont interrogés sur son caractère intentionnel.

Si la lecture des travaux parlementaires peut laisser penser que l'infraction est constituée à la suite d'une négligence ou d'une imprudence de son auteur (14) (15), tant il est vrai que l'on a voulu une infraction sévère susceptible d'éradiquer la corruption dans les marchés, le texte en lui même ne l'indique pas expressément.

Le nouveau code pénal pose dans son article 121-3 le principe que les crimes et les délits sont des infractions intentionnelles (16). Le délit d'avantage injustifié ne peut donc être réprimé en l'absence d'intention de le commettre. Ainsi cette incrimination, que l'on avait voulu gage d'une grande sévérité par sa vocation à sanctionner tout à la fois et sur le même fondement juridique un acte de corruption ou "un bavardage intempestif", semble aujourd'hui considérablement réduite quant à sa portée.

En réalité, l'article 121-3 ne devrait pas modifier grand chose.

Dès la création de l'incrimination, la Mission interministérielle qui a enquêté sur ces affaires a toujours recherché le caractère intentionnel de l'infraction. Cet élément, selon qu'il existe ou non, est susceptible de transformer considérablement la répression. Favoriser autrui volontairement, en contrepartie d'avantages en espèces, n'a rien à voir avec un favoritisme qui résulte du mauvais choix d'une procédure, à la suite d'une erreur ou d'un défaut de vigilance.

Au niveau de la preuve, l'intention se déduit du manquement que l'auteur n'a pu ignorer et qui permet de dire qu'il a agi en pleine connaissance de cause (17). Il sera ainsi difficile pour une personne responsable du marché, qui a attribué un marché dont la nature et le montant estimé nécessite une procédure de mise en concurrence, de soutenir qu'il a agi imprudemment ou par négligence.

Si l'intention est exigée pour la constitution du délit, en revanche, la motivation de l'acte importe peu. Il n'est pas nécessaire que l'auteur du délit ait eu pour but de réaliser un profit personnel, peu importe le motif auquel il a obéi. Le délit est constitué même si en l'absence de toute idée de lucre, l'auteur a eu pour dessein d'aider une entreprise locale en difficulté. La motivation a pour seule incidence la répression au niveau du quantum de la peine prononcée.

C'est ici que peut se faire la distinction entre le délit de favoritisme qui résulte d'un acte irrégulier et la corruption qui est la manifestation d'un comportement personnel.

On peut s'interroger sur la nature de la faute ainsi commise.

Il s'agit d'une faute qui ne peut être commise que dans le cadre des procédures de marchés ou de conventions de délégation de service public par des personnes ayant pour mission de les mettre en oeuvre, fonctionnaires au sens large, personnes titulaires d'un mandat électif ou leurs représentants. La faute consiste à transgresser la réglementation que l'auteur avait l'obligation d'appliquer. L'incrimination sanctionne donc une faute de gestion en dehors de tout manquement à la probité.

La sanction de la faute de gestion des fonctionnaires ou de titulaires de mandats électifs est apparue récemment pour les premiers. Pour les seconds, il s'agit d'une innovation.

Ce n'est que depuis la loi 48-1484 du 25 septembre 1948 que les fonctionnaires peuvent être poursuivis et sanctionnés pécuniairement pour leurs fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat ou d'une collectivité (18). Jusqu'alors ils n'encouraient aucune responsabilité pécuniaire pour leurs fautes personnelles même lourdes qu'ils faisaient subir au patrimoine administratif (19).

Les autorités investies d'un mandat politique bénéficient traditionnellement d'une immunité fondée sur le principe de représentation ou de délégation de la souveraineté qui exclut que celui qui exerce un mandat qui lui a été confié par le peuple puisse voir engager sa responsabilité personnelle autrement que politiquement. Sauf le cas où le fonctionnaire ou le titulaire d'un mandat électif a un comportement illicite qui le conduit à manquer à la probité et à être sanctionné selon le droit commun, on avait du mal à imaginer avant la loi du 3 janvier 1991 qu'un élu puisse être poursuivi pénalement pour une faute de gestion.

La faute de gestion, telle qu'elle peut être actuellement définie selon le délit d'avantage injustifié, va consister à commettre des irrégularités dans le dessein de faire obtenir le marché ou la convention à un bénéficiaire déterminé. La faute de gestion peut trouver sa cause dans un avantage personnel susceptible alors de conduire vers une nouvelle qualification (20) dans un favoritisme commis intuitu personae (amitié, parenté, relations personnelles) mais aussi, et c'est le cas le plus fréquent, dans le choix de celui qui pense, mais à tort, qu'il est le meilleur pour la collectivité. Cette dernière hypothèse se rencontre le plus souvent dans ce que l'on appelle le localisme, qui consiste pour la collectivité à préférer l'entreprise locale, même si son offre n'apparaît pas la plus intéressante au regard des critères de l'article 299 ter du code des marchés publics (21).

Quatre difficultés apparaissent dans la répression de l'infraction.

Si la sanction de celui qui porte atteinte directement aux personnes ou aux biens va de soi, il en va autrement lorsqu'il s'agit de réprimer le seul fait d'avoir choisi tel fournisseur plutôt que tel autre, à la suite d'une application irrégulière de la réglementation et alors que le choix qui s'impose à l'administration ou aux collectivités en vertu des normes, est habituellement librement exercé par des particuliers. Le juge pénal a besoin de trouver dans la matière qui lui est soumise des éléments de nature à mettre en cause la vertu de ceux qu'il poursuit. Or, dans le cas du délit d'avantage injustifié, il va être demandé au juge pénal de se rendre sur un terrain qui n'exige pas, pour être sanctionné, une atteinte à la morale ou aux droits imposés par l'honnêteté et la justice.

Il est d'ailleurs significatif que l'on parle de concussion, de corruption ou de prise illégale d'intérêts, tous termes qui contiennent en eux mêmes le caractère frauduleux des actes que ces infractions répriment, alors que l'on parle de "délit" d'avantage injustifié pour rappeler qu'il s'agit d'une infraction, voir de "favoritisme" ou de "délit de favoritisme", qui a une acception plus délictuelle, mais qui ne figure pas dans l'incrimination.

Les auteurs de la codification du nouveau code pénal se sont heurtés à cette difficulté en insérant l'article 432-14 sous le paragraphe 4 "Des atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics" et dans la section III du titre III intitulée "Des manquements au devoir de probité", alors que cette notion morale n'est aucunement exigée pour la constitution de l'infraction.

Peut-on alors considérer que le juge en sanctionnant une faute de gestion sanctionne un acte de partialité commis à l'occasion de la passation d'une convention.

En réalité, l'irrégularité constitutive de la faute et qui sera en général la violation du code des marchés publics ne recouvre pas la notion de partialité ou d'impartialité.

Ainsi que l'a excellemment exposé le professeur Guibal, il existe des marchés réguliers et impartiaux, irréguliers et partiaux, mais aussi des marchés impartiaux bien qu'irréguliers et d'autres enfin réguliers et partiaux (22).

On imagine aisément que l'on ne pourra pas toujours lier l'attribution impartiale ou non d'un marché à la régularité formelle de la procédure.

Une petite commune dépourvue de services techniques compétents pourra passer un marché irrégulier au regard du code des marchés publics, mais attribué en toute impartialité.

De même, une collectivité peut avoir établi une procédure parfaitement régulière, mais attribuer le marché à une entreprise locale pour conserver ses emplois plutôt qu'à une entreprise extérieure qui répondait pourtant mieux aux critères de l'article 299 ter du code des marchés publics.

Enfin, il est sûr que les fraudes les plus importantes se commettront avec des procédures en la forme parfaitement régulières.

Sauf alors à considérer qu'en matière de marché les notions de partialité ou d'impartialité se confondent avec le respect de la réglementation applicable, le juge pénal aura du mal à demeurer insensible aux éléments subjectifs de l'attribution d'un marché.

Le juge va sanctionner un acte "contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats (...)".

Le juge devra préalablement rechercher la disposition législative ou réglementaire violée qui devra avoir pour caractéristique d'être de celles qui garantissent le principe de liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés (supra I 3 a).

Il va se trouver en présence de procédures et de réglementations difficiles à appréhender, détaillées, parfois complexes et il sera peu enclin à reprocher à un prévenu une application non pertinente de textes dont il ne percevra pas toujours lui même la clarté ou l'évidence (23).

Cette difficulté qui n'est pas négligeable est largement atténuée par le fait que les fonctionnaires ou les responsables des collectivités locales qui passent des marchés en ont une pratique qui en fait des professionnels qui peuvent toujours obtenir l'aide ou l'assistance des services juridiques, administratifs et techniques de l'Etat (Commission centrale des marchés, Directions de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Directions de l'agriculture ou de l'équipement).

Pour les collectivités locales et leurs établissements, lorsque le montant estimé du marché est supérieur à 700 000 F, c'est à dire pour les marchés d'une certaine importance, c'est une commission d'appel d'offres élue parmi les membres de la collectivité ou de l'établissement à la proportionnelle au plus fort reste qui attribue le marché.

Par la collégialité et le mode de scrutin, le code des marchés publics a voulu s'opposer à l'arbitraire des responsables locaux. Mais on peut se demander si à l'arbitraire d'un responsable ne s'est pas substitué celui d'une collégialité.

On constate en effet que souvent la commission d'appel d'offres prend des décisions qui ne sont pas conformes aux critères d'attribution de l'article 299 ter du code des marchés publics. La collégialité va pouvoir ainsi assurer une protection à ses membres contre le délit de l'article 432-14 du nouveau code pénal, à raison du principe de la personnalité des peines. Si la preuve de l'infraction en sera rendue plus difficile, cela n'empêchera pas que soient poursuivis ceux des membres de la commission contre lesquels il apparaîtrait une volonté de favoriser un candidat.

C'est ici que l'on se rend compte que le code des marchés publics, qui pendant longtemps a dû créer ses propres moyens de défense, doit être adapté à la criminalisation voulue par le législateur.

Ces difficultés sont peut être à l'origine des raisons du silence judiciaire observé depuis la création du délit en janvier 1991 qui n'a encore été consacré par aucune décision de justice (24).

Il conviendra peut être de s'interroger sur l'adaptation de la seule répression pénale à la matière qui nous occupe, alors que se dessine un mouvement général de dépénalisation, voire de déjudiciarisation, et alors que l'efficacité et la rapidité des sanctions administratives par la condamnation à des amendes et la publicité des sanctions, ont fait leur preuve dans des domaines voisins (25) (26) (27) (28).

(1) JO du 5 janvier 1991

(2) L'article 1er de la loi du 3 janvier 1991 dispose : "Il est créé une mission interministérielle d'enquête sur les marchés, chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés de l'Etat, des établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics et des sociétés d'économie mixte locales (...)".

(3) JO du 30 janvier 1993

(4) JO du 9 février 1995

(5) - Loi 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier (JO 4 août 1989)

- Loi 90-614 du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants (JO 14 juillet 1990)

- Loi 3 janvier 1991 (précitée)

- Loi 29 janvier 1993 (précitée)

(6) Evaluation 1992

(7) - L'article L 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (loi 92-10 du 4 janvier 1992 modifiée par la loi 93-122 du 29 janvier 1993) prescrit : "Le président du tribunal administratif ou son délégué peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public.

Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'Etat, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire, a été commise.

Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés".

Des dispositions de même nature, intégrées au nouveau code de procédure civile, s'appliquent pour les conventions relevant du droit privé et soumises par application des articles 9, 10 et 11 de la loi 91-3 du 3 janvier 1991 à des obligations de publicité et de mise en concurrence : article 1441-1 : "Toute personne habilitée à introduire un recours dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article 11-1 de la loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence doit, si elle entend engager une telle action, mettre préalablement en demeure, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la personne morale tenue aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du contrat de s'y conformer. En cas de refus ou d'absence de réponse dans un délai de dix jours, l'auteur de la mise en demeure peut saisir le président de la juridiction compétente ou son délégué qui statue dans un délai de vingt jours.

Art. 1441-2 : L'article 1441-1 est applicable au ministère public dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 11-1 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991.

Art. 1441-3 - La décision du président de la juridiction saisie ou de son délégué est susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de sa notification".

- L'article 27 de la loi 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (J.O du 5 février 1995) dispose : "Le troisième alinéa des articles 3 et 46 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 précitée et le troisième alinéa du paragraphe V de l'article 7 de la loi n° 72-619 du 5 juillet 1972 précitée sont complétés par deux phrases ainsi rédigées : Jusqu'à ce que le tribunal ait statué, la demande de sursis à exécution en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat dans les dix jours à compter de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception, si le tribunal n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire".

(8) 432-11 et 432-12 du NCP

(9) Ph. CONTE, Le délit d'ingérence, GP 24-25 janvier 1992

(10) La loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées (JO du 14 août 1922 et codes et loi) dispose dans son article 5 : "Tous autres décrets, arrêtés, contrats, mesures ou décisions émanant d'un ministre ou d'un fonctionnaire de l'administration centrale et ayant pour effet d'engager une dépense sont soumis au visa préalable du contrôleur des dépenses engagées. Le contrôleur les examine au point de vue de l'imputation de la dépense, de la disponibilité des crédits, de l'exactitude de l'évaluation, de l'application des dispositions d'ordre financier des lois et règlements, de l'exécution du budget en conformité du vote des Chambres et des conséquences que les mesures proposées peuvent entraîner pour les finances publiques. A cet effet, il reçoit communication de toutes les pièces justificatives des engagements de dépenses. Si les mesures proposées lui paraissent entachées d'irrégularité, le contrôleur refuse son visa. En cas de désaccord persistant, il en réfère au ministre de l'économie et des finances"

On déduit de ce texte que pour les conventions soumises au code des marchés publics, le contrôleur financier doit refuser son visa pour celles qui paraissent avoir été passées en infraction avec les dispositions qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats à la commande publique.

(11) art. 83 et 279 du code des marchés publics

(12) art. 279 du code des marchés publics

(13) décret 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique

(14) P. BEREGOVOY, ministre de l'Economie et des Finances, JO Débats assemblée nationale, 26 novembre 1990, page 6012

(15) M. SUCHOD, rapporteur première session ordinaire 1990-1991, rapport page 37

(16) Article 121-3 : Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas d'imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d'autrui.

(17) Crim. 12 juillet 1994, Bull. Crim. 1994 n° 280, page 692, La seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal.

(18) L'article 6 de la loi 48-1484 du 25 septembre 1948 tendant à sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat et de diverses collectivités et portant création d'une cour de discipline budgétaire dispose : "Toute personne visée à l'article 1er ci-dessus qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage, sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 500 F et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction."

(19) Georges VEDEL : "La responsabilité des ordonnateurs devant la cour de discipline budgétaire et financière, RSLF 1949, page 115

(20) Les condamnations pour corruption connaissent depuis 1991 une progression significative : 54 en 1991, 83 en 1992, 115 en 1993 (casier judiciaire national, ministère de la justice SDSED)

(21) Les critères de l'article 299 ter du code des marchés public sont : le prix des prestations, le coût d'utilisation, la valeur technique, le délai d'exécution

(22) M. GUIBAL : "Favoritisme, concurrence et contrats publics" - La semaine juridique, cahier du droit de l'entreprise n° 27, 4 juillet 1991

(23) Le code des marchés public qui fonde pour l'essentiel le délit de favoritisme est composé de textes réglementaires parfois difficiles à mettre en oeuvre. La commission supérieure de codification procède à une réécriture et à un regroupement des dispositions relatives à l'achat public.

"La complexité des règles de droit" est une préoccupation constante des élus locaux qui demandent "de simplifier, de codifier et de moins modifier le droit existant" (poursuivre la décentralisation, réflexion sur le bilan et les perspectives de la décentralisation, commission du livre blanc présidée par J. CHABAN-DELMAS et R. MONORY, page 92).

D'une façon plus générale, le rapport 1991 du Conseil d'Etat met aussi en garde contre les difficultés d'un droit qui s'éloignerait du citoyen "(...) rien n'est plus contraire au principe d'égalité entre les citoyens que de laisser proliférer un droit si complexe qu'il n'est accessible qu'à une poignée de spécialistes". Sans reprendre un jugement aussi sévère qui ne peut concerner le droit des marchés, dont les principes généraux ne peuvent être ignorés, il y a là une mise en garde qui doit accroître encore dans les travaux en cours le souci de simplification et de clarification.

(24) Après deux années effectives de fonctionnement, la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés dont les membres sont habilités à constater le délit de favoritisme a été saisie de 144 affaires (58 saisines et 86 indices). 84 enquêtes ont été achevées, 25 dossiers contenant des faits susceptibles de constituer le délit de favoritisme ont été transmis aux parquets compétents.

(25) La notion d'avantage injustifié n'est pas nouvelle pour fonder une répression. Les articles 9.1 et 9.2 de l'ordonnance de 1967 sur la commission des opérations de bourse (cf loi du 2 août 1989) autorisent celle-ci à infliger des sanctions pécuniaires très élevées (jusqu'à dix millions de francs) aux auteurs de pratiques contraires à ses règlements lorsqu'elles ont pour effet notamment de fausser le fonctionnement du marché ou de procurer aux intéressés "un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché".

(26) L'ordonnance du 1er décembre 1986 a limité les sanctions pénales aux cas les plus graves d'entrave à la concurrence dont la matière a été pour l'essentiel dépénalisée.

(27) C. BABUSIAUX : "La nature des sanctions infligées par le Conseil de la Concurrence" LPA 17 janvier 1991, n° 8, page 64.

(28) A. LAGUERRE : "Concurrence, favoritisme et sanction pénale dans les marchés publics". Revue Marchés Publics n° 271 janvier février 1993, page 26.

 © Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, 26/01/2001